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DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES ANÔNIMAS:

A BUSINESS JUDGMENT RULE COMO PARÂMETRO PARA VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA


As sociedades anônimas são, em grande parte, disciplinadas por normas de ordem pública, inderrogáveis pela vontade dos acionistas porque destinadas à proteção dos investidores, sendo relevante destacar que existe um interesse público na atuação delas, principalmente aquelas de capital aberto, dada a captação da poupança popular realizada.

Dito isso, a propósito do tema responsabilidade dos administradores, NELSON EIZIRIK, ARIÁDNA B. GAAL, FLÁVIA PARENTE e MARCUS DE FREITAS HENRIQUES discorrem:

 

“Com efeito, os interesses em causa na companhia aberta não são privativos dos acionistas. Justifica-se, portanto, a existência de normas específicas quanto aos deveres e à responsabilidade civil dos administradores das companhias abertas, bem como um sistema de fiscalização permanente exercido pela CVM, particularmente no que toca à divulgação de informações sobre tais companhias como forma de atender ao princípio do disclosure”. EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais: Regime Jurídico. 4. ed.. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 545)

 

Vê-se, então, que as obrigações e os deveres dos administradores não decorrem de contrato, mas, em regra, da Lei. Isso significa que o descumprimento dos deveres por parte dos administradores não importa em inadimplemento contratual. Constitui, sim, delito ex lege.

Feito esse introito, como o dever de diligência não está codificado de matéria uniforme e não possui conteúdo delimitado, nos Estados Unidos, a partir do julgamento de ações de responsabilidade contra administradores, para verificar se eles cumpriram o duty of care, foi desenvolvida a chamada business judgment rule, estabelecendo um standard of judicial review.

Corporificou-se uma regra de controle judiciário sobre as decisões dos administradores, visando estabelecer a presunção de que eles agiram de forma independente e desinteressada, com conhecimento e informações adequados, com boa-fé e acreditando que seus atos buscaram atender aos interesses da companhia.



Note-se que as decisões tomadas pelos administradores de boa-fé, no interesse das companhias e com base em informações razoáveis, não devem ser revistas pelos tribunais e não os sujeitam à responsabilização, ainda que estas decisões se revelem malsucedidas do ponto de vista negocial. Prestigia-se, assim, a presunção em favor da regularidade e da propriedade dos atos praticados.

A finalidade é a proteção às decisões de negócios bem informadas: uma espécie de porto seguro para os administradores, encorajando-os não apenas a assumirem cargos de administração, como também a correrem determinados riscos inerentes à gestão empresarial, sem o receio de terem seus atos questionados no caso de insucesso.

Sobre a discricionariedade na condução dos negócios sociais, sustenta TAVARES GUERREIRO que:

 

“Não se pode negar, na experiência concreta, que se defere aos administradores certa margem de discricionariedade na condução dos negócios sociais, pois nem a lei nem o estatuto poderão jamais definir, com exatidão e amplitude exaustiva, as condições específicas de legitimação dos gestores à prática dos chamados atos regulares de gestão, individualmente considerados. Na aferição da conduta dos administradores, dois fatores, porém, introduzem elementos valorativos de singular expressão. Em primeiro lugar a relativa discricionariedade da gestão tem por limite específico o objeto social, que há de ser definido no estatuto de modo preciso e completo, segundo o preceito do §2º do art. 2º da lei. Além dessa limitação de caráter objetivo, outro temperamento se impõe: a liberdade de gestão somente se admite enquanto ordenada a perseguir um escopo concreto: o atendimento do interesse social. Até certo ponto, o limite e o escopo se entrelaçam. E, também, de certo modo, a observância do objeto social e a consecução do interesse social derivam primariamente da própria lei, como normas imperativas que devem reger o procedimento dos administradores”. (GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Responsabilidade dos administradores de Sociedades Anônimas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 42, abr.-jun.1981, pp. 74-75)

 

A business judgment rule tem como objetivo evitar que os tribunais e os próprios sócios substituam os administradores nas atividades a eles relacionadas. O administrador, dentro dos limites da Lei e do estatuto social, tem a liberdade para decidir sobre a oportunidade e a conveniência dos seus atos, inerentes aos poderes de gestão explícitos e implícitos. Os explícitos são os necessários à efetiva condução dos negócios da companhia, visando à consecução do objeto e dos fins sociais, tendo em vista o interesse da sociedade. Já os implícitos envolvem a discricionariedade do administrador, que escolhe os meios adequados para tanto.

É desejável que o juízo de oportunidade e de conveniência (discricionariedade) de uma decisão empresarial não seja exercido por juízes ou por quaisquer outras pessoas. Trata-se de uma prerrogativa exclusiva dos administradores. Em razão da sua experiência e do acesso a informações, estão mais habilitados do que os juízes e os próprios acionistas a tomarem quaisquer decisões referentes aos negócios da sociedade.


Confere-se, então, uma proteção especial aos administradores de modo a limitar a intromissão dos juízes e dos acionistas no processo de tomada de decisões negociais no âmbito da sociedade. Os administradores, utilizando-se de seu poder discricionário na condução dos negócios sociais, dentre as várias alternativas, optam pela que lhes parece mais adequada naquele momento e diante de determinadas circunstâncias. Não parece justo substituir a sua discricionariedade pela de outrem que, em um julgamento posterior, já sabe dos resultados dos atos por ele praticados.


Com efeito, a adoção da business judgment rule é justificável pelos seguintes motivos:

a. os juízes, por não possuírem experiência empresarial (até mesmo em varas especializadas), não estão aptos a substituírem os administradores e decidirem sobre a oportunidade e a conveniência de suas decisões de negócios;

b. seria prejudicial à própria sociedade que as decisões tomadas pelos administradores pudessem ser constantemente questionadas pelos acionistas;

c. mesmo os administradores mais diligentes podem tomar decisões que, julgadas posteriormente, parecem negligentes por terem causado danos à sociedade; e

d. a assunção de riscos é inerente às decisões empresariais, não podendo ser exigido dos administradores sempre resultados favoráveis à sociedade;


Existem, ainda, outros parâmetros a serem considerados:

a. mesmo diante de situações urgentes, os administradores não devem se sentir pressionados a decidir sem estarem informados sobre o assunto submetido a sua apreciação, cumprindo-lhes deliberar de maneira consciente;

b. quando tiverem que decidir a respeito de temas mais impactantes, tais como a venda da sociedade ou de parte substancial desta, os administradores devem solicitar detalhados estudos (internos e externos) sobre a operação antes de aprová-la;

c. de acordo com o dever de diligência, os administradores podem, a princípio, confiar nas informações que lhes são fornecidas por outros administradores, empregados ou consultores, mas eles não podem confiar passivamente em tais informações a ponto de não promoverem uma razoável investigação sobre o material que lhes foi encaminhado, principalmente quanto se tratar de negócios relevantes para a sociedade; e

d. os administradores ainda devem verificar se existem pontos dos relatórios que precisam ser mais bem esclarecidos por estarem incompletos, inconsistentes, duvidosos ou ambíguos.


Percebe-se, assim, que a business judgment rule é aplicável se forem atendidos os seguintes requisitos:

a. o administrador deve ter atuado com boa-fé;

b. o administrador deve ter cumprido com a sua obrigação de perseguir o interesse social;

c. os administradores cujas decisões são questionadas não podem ter qualquer interesse pessoal ou financeiro na matéria; e

d. o administrador cumpriu a sua obrigação de se informar antes de tomar a decisão.


Saliente-se que é preciso que se verifique a ocorrência de uma decisão, pois as condutas omissivas não são protegidas pela business judgment rule. Os administradores, diante de uma determinada situação, podem preferir não tomar quaisquer medidas, mas essa não atuação é deliberada, motivo pelo qual não pode ser considerada omissão.

Se os tribunais, ao examinarem o processo por meio do qual a decisão relativa a determinado negócio foi tomada pelos administradores, verificarem que essas condições foram preenchidas, tais decisões de negócio estarão, em princípio, protegidas pela business judgment rule. Consequentemente, os administradores não poderão ser responsabilizados pelos atos praticados se empregaram o devido cuidado, agiram com boa-fé e desempenharam as suas funções no interesse da sociedade e visando à consecução do objeto social. Frise-se: os administradores não podem ser responsabilizados pelo insucesso da decisão que tomaram ou pelos erros de julgamento.


De qualquer forma, admite-se a revisão judicial das decisões tomadas pelos administradores em algumas hipóteses excepcionais, tais como: casos de fraude, conflito de interesses, ilegalidade ou negligência.


No direito brasileiro, há quem sustente que o art. 159, §6º, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº. 6.404/76) - o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia -, consagrou a business judgment rule, mas não pairam dúvidas de que o legislador procurou proteger os administradores da responsabilização em determinados casos específicos quando agiram de boa-fé e visando a atingir os melhores interesses da sociedade. Não se trata de um salvo-conduto a administradores desonestos e irresponsáveis. Buscou-se, tão somente, corporificar uma regra, calcada na ideia de boa-fé, como critérios de justiça, que permita a exclusão de responsabilidade dos administradores nas hipóteses de erros honestos de julgamento.


Apesar de não ser consensual o reconhecimento pela doutrina de que o art. 159, §6º, da Lei nº. 6.404/76 consubstancia a business judgment rule, a aplicação deste princípio é recorrente nos julgamentos da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), valendo-se do comando central de que não cabe ao regulador adentrar no mérito das decisões negociais. Veja que a business judgment rule, para a CVM, não se aplica indiscriminadamente a qualquer decisão tomada pelo administrador, mas apenas às decisões propriamente negociais:

 

“Os precedentes desta casa têm admitido a aplicação da lógica subjacente à business judgment rule para a proteção de decisões negociais tomadas por administradores de maneira informada, refletida e desinteressada. Entretanto, é preciso lembrar que, mesmo nas jurisdições em que teve origem, a doutrina da decisão negocial não diz respeito a toda e qualquer decisão da administração de uma companhia, mas volta-se a decisões de cunho negocial e afasta decisões relacionadas a questões organizacionais, ou a mero cumprimento de obrigações impostas pela regulamentação ou pelo estatuto da companhia”. (PAS CVM º. 09/2009, Rel. Dr. Luciana Dias, j. 21.07.2015)

 

Portanto, sem esgotar a abordagem sobre o tema, viu-se que a business judgment rule foi desenvolvida como expediente para proteger os administradores das sociedades contra a responsabilidade pessoal por erros de julgamento em negócios, cometidos de boa-fé, existindo uma multiplicidade de situações em que um administrador, agindo com a maior boa-fé e lisura, pode tomar a decisão errada do ponto de vista de política de negócios e, com isso, causar prejuízos à sociedade, mas, nesse caso, o ato praticado será considerado como regular de gestão desde que esteja circunscrito no âmbito do objeto social (intra vires) e, também, consista em uma decisão negocial razoável.

 

Autor:

Wilton João Caldeira da Silva, advogado no escritório Pádua Faria Advogados, graduado em Direito pela Unesp, pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera, pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), LLM em Direito Empresarial pela CEU LAW SCHOOL e MBA em Gestão de Negócios pela USP/ESALQ.

 

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